Do dano extrapatrimonial

Sob o falacioso discurso de “segurança jurídica” e “previsibilidade”, a Lei nº 13.467/2017, apelidada de “reforma trabalhista”, introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho o Título II–A – Do Dano Extrapatrimonial com os artigos 223-A, 223-B, 223-C, 223-D, 223-E e 223-G a fim de regulamentar as indenizações por danos morais ocorridas no curso do contrato de trabalho. O texto dos dispositivos legais acrescentados na CLT é repleto de atecnias e lacunas, revelando que o seu idealizador pouco ou nada conhece a respeito do conceito da reparação por dano moral. A propósito, a indenização prevista para este tipo de violação encontra previsão na Constituição da República, no artigo 5º, incisos V e X e está prevista e regulamentada no Código Civil de 2002 com muito mais propriedade.

De acordo com a doutrina, danos morais são “lesões sofridas pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade em razão de investidas injustas de outrem. São aquelas que atingem a moralidade e a efetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais: a questão da fixação do valor. Caderno da Tribuna da Magistratura, Informativo APAMAGIS, São Paulo, julho/96).

Como foi referido acima, essa espécie de indenização sempre foi tratada pelo direito civil mesmo após a alteração de competência ocorrida com a Emenda Constitucional nº 45/2004 passando para a Justiça do Trabalho essa atribuição desde que o evento causador do dano moral tivesse ligação com o contrato de trabalho, entre outras hipóteses. A questão de fundo é que a reparação por dano moral é um instituto típico do direito civil, independentemente da competência funcional, sendo o pedido postulado através de ação própria. Entretanto, parece que o legislador que empreendeu a “reforma trabalhista” não tinha esse conhecimento ou foi levado a grave erro.

O resultado disso são seis artigos repletos de inconstitucionalidades e lacunas sendo, na prática, de difícil aplicação pelo operador jurídico. Na melhor técnica, a indenização por danos morais não poderia ter sido enxertada na CLT, ao contrário, deveria ter sido mantido o tratamento dado pelo Código Civil de 2002 especialmente nos artigos 186, 187, 404, 944, 945, 949, 950, 953, entre outros, aplicáveis ao direito do trabalho e outros ramos especializados do direito (consumidor, ambiental, penal etc).

Passamos a comentar os dispositivos introduzidos pela Lei nº 13.467/2017.

“Art. 223-A.  Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.”

Nesse primeiro dispositivo, a “reforma trabalhista” procura limitar a atuação do intérprete referindo que à reparação dos danos morais aplicar-se-iam apenas os dispositivos contidos no Título II-A – Do Dano Extrapatrimonial. Nada mais equivocado. Não se pode limitar a interpretação do operador jurídico, até mesmo porque o referencial de toda hermenêutica é a Constituição Federal e, ademais, o direito é interdisciplinar não havendo hipótese de simplesmente enterrar todos os dispositivos legais do Código Civil, da doutrina civilista e enunciados de jurisprudência construídos ao longo de décadas. Ao limitar o magistrado trabalhista a se ater somente ao título em questão, o dispositivo viola a independência funcional dos juízes devendo ser considerado inconstitucional.

Nesse sentido, foi o Enunciado nº 18 da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada pela ANAMATRA em Brasília/DF, nos dias 9 e 10 de outubro de 2017, sobre o tema:

18. DANO EXTRAPATRIMONIAL: EXCLUSIVIDADE DE CRITÉRIOS
APLICAÇÃO EXCLUSIVA DOS NOVOS DISPOSITIVOS DO TÍTULO II-A DA CLT À REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. A ESFERA MORAL DAS PESSOAS HUMANAS É CONTEÚDO DO VALOR DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CF) E, COMO TAL, NÃO PODE SOFRER RESTRIÇÃO À REPARAÇÃO AMPLA E INTEGRAL QUANDO VIOLADA, SENDO DEVER DO ESTADO A RESPECTIVA TUTELA NA OCORRÊNCIA DE ILICITUDES CAUSADORAS DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES LABORAIS. DEVEM SER APLICADAS TODAS AS NORMAS EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE POSSAM IMPRIMIR, NO CASO CONCRETO, A MÁXIMA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 5º, V E X, DA CF). A INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 223-A DA CLT RESULTARIA EM TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO INJUSTO ÀS PESSOAS INSERIDAS NA RELAÇÃO LABORAL, COM INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AOS ARTS. 1º, III; 3º, IV; 5º, CAPUT E INCISOS V E X E 7º, CAPUT, TODAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

“Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.”

O art. 223-B procura definir quem são os titulares “exclusivos” do direito à reparação, esquivando-se do conhecido “dano moral por ricochete”, isto é, excluindo do seu conceito o dano moral pela morte de trabalhador cuja reparação por dano moral poderia ser pleiteada pelos familiares. Entretanto, a questão é facilmente resolvida pelo parágrafo único do artigo 12 do Código Civil cuja redação prevê expressamente que, em caso de morte, terá legitimidade para exigir a reparação do dano o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Nota-se que o artigo em comento também nada refere quanto ao dano moral coletivo, conhecido por “dumping social”, ou seja, aquela prática nefasta que afeta toda a comunidade ou uma coletividade de pessoas, entretanto, a reparação é devida considerando a natureza do dano praticado e a legislação aplicável, qual seja, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública.

Nesse aspecto, o assunto foi abordado pelo Enunciado nº 20 da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada pela ANAMATRA em Brasília/DF, nos dias 9 e 10 de outubro de 2017, in verbis:

20. DANO EXTRAPATRIMONIAL: LIMITES E OUTROS ASPECTOS
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. O ARTIGO 223-B DA CLT, INSERIDO PELA LEI 13.467, NÃO EXCLUI A REPARAÇÃO DE DANOS SOFRIDOS POR TERCEIROS (DANOS EM RICOCHETE), BEM COMO A DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS OU MORAIS COLETIVOS, APLICANDO-SE, QUANTO A ESTES, AS DISPOSIÇÕES PREVISTAS NA LEI 7.437/1985 E NO TÍTULO III DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Portanto, a limitação da legitimidade para a reparação ao dano sofrido em caso de morte e dano moral coletivo viola os mais basilares princípios que regem o direito à reparação aquiliana, ou seja, extracontratual. Não se pode interpretar o dispositivo acima de maneira literal, sob pena de subverter todo o sistema reparatório construído no direito constitucional brasileiro.

“Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.” 

O artigo procura enumerar as hipóteses que seriam reparadas no caso de violação por outrem de bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. Entretanto, o dispositivo é incompleto, não fazendo menção a hipóteses graves que podem ocorrer no curso do contrato de trabalho, como a discriminação por gênero, idade avançada, racismo, nacionalidade, evento morte, doenças, entre outros, de modo que a interpretação que merece deve ser no sentido de que o rol apresentado é meramente exemplificativo e não taxativo. Existe atecnia no sentido de especificar a “liberdade de ação” como bem juridicamente tutelado, considerando que o contrato de trabalho é regido pela desigualdade da relação entre Capital x Trabalho e sob a égide da subordinação. Por fim, há situações em que a reparação por dano moral pode ocorreu antes mesmo do contrato de trabalho de consumar, como na perda de uma chance, ou mesmo após o seu término, como no caso das chamadas “listas sujas” em que empregados não são recomendados para contratação simplesmente por terem ajuizado ação trabalhista.

O Enunciado nº 19 da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada pela ANAMATRA em Brasília/DF, nos dias 9 e 10 de outubro de 2017, trata do tema:

19. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS: LIMITES
É DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA A ENUMERAÇÃO DOS DIREITOS PERSONALÍSSIMOS DOS TRABALHADORES CONSTANTE DO NOVO ARTIGO 223-C DA CLT, CONSIDERANDO A PLENITUDE DA TUTELA JURÍDICA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, COMO ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTIGOS 1º, III; 3º, IV, 5º, CAPUT, E §2º).

“Art. 223-D.  A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.” 

O artigo 223-D trata dos bens juridicamente tuteláveis da pessoa jurídica, entretanto, não faz sentido trazer essa matéria para dentro da CLT que, desde o seu princípio, deveria tratar apenas dos limites da exploração do trabalho pelo Capital. A introdução da possibilidade de a empresa processar o trabalhador postulando reparação por danos morais pode implicar em desincentivo ao ajuizamento de ações trabalhistas e gerar pedidos contrapostos ou ajuizamento de reconvenção, o que distorce o escopo do direito do trabalho regido pelo princípio protetor.

“Art. 223-E.  São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.”

O artigo 223-E trata da solidariedade entre aqueles que concorreram para a lesão, mas esta hipótese já era prevista no artigo 942, parágrafo único, do Código Civil de 2002, sendo de baixa ou nenhuma eficácia. O artigo 932, inciso III, do Código Civil de 2002, prevê que:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”

(Código Civil de 2002 – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

Portanto, não se pode evitar a responsabilidade objetiva da empresa pelos atos praticados por seus prepostos ou empregados no exercício do trabalho ou em função dele, conforme previsto no dispositivo acima transcrito. 

“Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.   

§ 1^oSe houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. 

§ 2^oA composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.” 

O artigo 223-F é de uma inutilidade total, trazendo conceitos já há muito sedimentos pela doutrina civilista e pela jurisprudência pátria. Não apresenta qualquer novidade e dispensa maiores comentários. Por outro lado, o dispositivo nada refere quanto ao dano estético, entretanto, nada impede que esta reparação continue sendo postulada e deferida com base na Súmula nº 387 do STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Existe, ainda, sólida jurisprudência do TST a respeito desse assunto.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: 

I – a natureza do bem jurídico tutelado;  

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;  

III – a possibilidade de superação física ou psicológica; 

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; 

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;  

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; 

VII – o grau de dolo ou culpa; 

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;  

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;  

X – o perdão, tácito ou expresso; 

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;  

XII – o grau de publicidade da ofensa. 

§ 1^o. Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:  

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; 

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; 

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;  

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. 

§ 2^o. Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1^odeste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.  

§ 3^o. Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

Talvez o artigo 223-G seja o mais polêmico de todo o Título II-A introduzido pela “reforma trabalhista”. De uma só vez, o dispositivo apresenta doze ponderações que o juiz deve levar em consideração antes de arbitrar o valor da reparação dos danos extrapatrimoniais e, ao final, propõe a tarifação da indenização tendo como base o salário do trabalhador, introduzindo um sistema que cria distorções e representa prática discriminatória inconstitucional.

Em relação ao valor da indenização por danos morais, o legislador brasileiro optou pelo sistema aberto ou não-tarifado, incumbindo ao juiz a fixação do valor devido. Nesse aspecto, o magistrado deve se desincumbir de tal tarefa levando em consideração os avanços sociais e a centralidade do conceito de dignidade da pessoa humana em nosso ordenamento jurídico, além de observar a intensidade do dano sofrido e a reprovabilidade da conduta do ofensor.

Quanto às doze ponderações apresentadas pela lei ao julgador, é de se levar em consideração que dispositivo de lei algum poderia revogar o princípio da livre convicção motivada, com esteio na Constituição Federal (art. 93, IX) e no Código de Processo Civil (art. 371). Além disso, o juiz deve ponderar que o objetivo da indenização por danos morais é a compensação não insuficiente do sofrimento da vítima, ao mesmo tempo em que se desestimula o ofensor ou qualquer outra à prática de novos atos ilícitos, contribuindo-se, assim, para a pacificação social.

O parágrafo 1° do art. 223-G não deve vingar, considerando que a tarifação já foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 130 que concluiu pela não recepção dos artigos da Lei n.º 5.250/1967 (Lei de Imprensa) que dispunham sobre a tarifação da indenização por danos morais.

Ainda, quanto ao parágrafo 3º do art. 223-G, necessário considerar que dificilmente haverá reincidência entre as mesmas partes, afinal, quando for arbitrado pelo juízo o valor da reparação por dano extrapatrimonial em virtude de reclamação trabalhista, o contrato de trabalho já estará rompido e acabado. Sob o viés constitucional, é certo que o juiz poderá levar em consideração a repetição dos mesmos fatos na mesma empresa, mas com vítimas diferentes.

Por fim, é preciso considerar que a Constituição Federal foi erigida sobre fundamentos que valorizam a dignidade da pessoa humana e a não-discriminação em quaisquer de suas formas. Não se pode admitir no Estado Democrático de Direito que valores como a igualdade e a dignidade seja postos de lado em nome de uma lei que não cumpre o seu papel social e que implica em tratamento indevido no que tange ao instituto da reparação por danos morais.